“Não existe uma definição de estupidez, mas há muitos exemplos” (A. Baricco).

O termômetro da crise brasileira aumenta a cada minuto. Moro diz que divulgou a interceptação onde foi captada fala de Dilma, por interesse público. Dilma acaba de dizer (num discurso em Feira de Santana-BA) que Moro teria praticado crime contra a segurança nacional; que em qualquer lugar do mundo quem coloca em risco a pessoa do presidente vai preso; experimente fazer isso nos EUA, ela disse; todo corrupto tem que ir para a cadeia, mas para combater o crime não é preciso acabar com a democracia.  Juridicamente, tudo isso faz sentido ou não? Moro pode ser processado por crime contra a segurança nacional? Vejamos, por etapas:

1) Ninguém mesmo, como disse Moro, “está acima da lei” (estamos numa República): nem o Lula, nem ele, nem ninguém; antes da posse do Lula, Moro tinha competência para determinar a sua interceptação telefônica;

2) Durante as interceptações foram ocorrendo “encontros fortuitos” (serendipidade), ou seja, várias pessoas com foro especial falaram com ele (Jaques Wagner, Dilma etc.); Dilma disse que não houve autorização do STF para captar sua fala. Não era necessário. Moro não investigava Dilma, sim, Lula. O “encontro” de Dilma foi “fortuito” (por acaso).

3) No curso de uma investigação de 1º grau, quando aparece qualquer indício de crime ou de desvio de função de uma autoridade com foro especial, compete ao juiz prontamente remeter tudo ao Tribunal competente (STF, STJ etc.);

4) Todos os juízes do Brasil fazem isso (desde 2008, quando o STF firmou o entendimento de que o Tribunal respectivo é também competente para a investigação, não só para o processo);

5) Na própria Lava Jato o juiz Moro fez isso várias vezes (contra Cunha, por exemplo);

6) No caso de Dilma e de Jaques Wagner Moro inovou (quebrando uma praxe de anos);

7) Em lugar de mandar tudo que os envolvia para o STF (que é competente para julgar e investigar tais pessoas), deliberou divulgar tudo (hummmm!); quem é competente para interceptar (no caso da Dilma, o STF) é também exclusivamente o único competente para divulgar conteúdos captados por acaso;

8) Todos nós temos total interesse em saber o que as autoridades que nos representariam andam fazendo de errado (sobretudo com o dinheiro público) – queremos mesmo uma limpeza na República Velhaca;

9) A interceptação do Moro não foi ilegal, mas a divulgação sim (a captação vale, em princípio, como prova contra Lula; mas a divulgação foi juridicamente equivocada); somente o STF poderia divulgar, porque somente o STF tem competência para interceptar conversas do presidente da república;

Mais:

10) É muito relevante investigar Lula, Dilma, Aécio, Renan, Cunha etc. (todos!), mas também é muito importante observar as “regras do jogo” (do Estado Democrático de Direito); mais: essas regras devem ser observadas respeitando o princípio da igualdade;

11) Se Moro sempre mandou para o STF (e nunca divulgou) o teor daquilo que ele capta contra uma autoridade com foro especial, deveria ter seguido o que ele sempre fez;

12) Não seguindo a lei (nesse ponto) e mudando sua própria praxe, deu margem para ser criticado por falta de imparcialidade (seria antilulista ou antipetista etc.);

13) Várias representações contra Moro já estão tramitando no CNJ e podem surgir inclusive algumas ações penais, como anunciou o Ministro da Justiça (quebra do sigilo, art. 10 da Lei 9296/96; Dilma falou em crime contra a segurança nacional);

14) As críticas duras também dizem respeito a ter divulgado tudo, sem “selecionar” o que era pertinente para a investigação (conversas que não têm nada a ver com a investigação não podem ser publicadas – é crime essa divulgação);

15) Por força do direito vigente não pode ser quebrado o sigilo telefônico de advogado, enquanto advogado (havendo suspeita contra ele, sim, pode haver interceptação);

16) Ponto que será discutido é o seguinte: na hora da interceptação que captou a fala da Dilma (13:32h) a autorização do Moro já não existia; nesse caso a prova pode ser considerada ilegal pelo STF (por ter sido colhida no “diley”);

17) Moro não apontou em sua decisão os artigos legais e constitucionais do seu ato de divulgação de “tudo” (há déficit de fundamentação); invocar o interesse público não vale quando o conteúdo, por lei, não pode ser divulgado (somente o STF poderia ter divulgado, por razões de segurança nacional, diz Dilma);

18) Na Justiça nós temos que confiar (desconfiando);

19) Nossa desconfiança desaparece quando a fundamentação do juiz nos convence da razoabilidade e legalidade da decisão;

20) Não queremos aqui nem a desordem política e econômica da Venezuela nem a desordem jurídica que lá prospera;

21) Rule of law: Estado de Direito para todos;

22) A divulgação (ilegítima) do áudio da Dilma pode interferir na convicção dos congressistas no momento de votar o impeachment (mas se isso for juntado aos autos vai gerar muita confusão jurídica por ter sido divulgado ilegitimamente);

E o crime contra a segurança nacional?

A lei que cuida desse assunto é a 7.170/83. É uma lei com expressões e termos extremamente vagos (tal como a nova lei antiterrorismo, publicada em 17/03/16). Todo tipo de interpretação é possível. A desgraça dessas leis é o uso político delas. Cabe praticamente “tudo” dentro delas. Se o governo quiser enquadrar o Moro na lei (ou qualquer um de nós, que criticamos duramente os presidentes) não é difícil. Vejam o que diz a lei:

Art. 1º – Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: I – a integridade territorial e a soberania nacional; Il – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União [o governo dirá que a pessoa da presidenta foi atingida numa divulgação indevida; não é a interceptação, sim, a divulgação indevida é que vai ser questionada];

Art. 2º – Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I – a motivação e os objetivos do agente; II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior [a lei tem um critério subjetivo – motivação – e outro objetivo – lesão ou potencial lesão aos bens jurídicos mencionados];

Art. 26 – Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação  – Pena: reclusão, de 1 a 4 anos; (grifei).

Parágrafo único – Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.

Art. 23 – Incitar: I – à subversão da ordem política ou social; II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis; III – à luta com violência entre as classes sociais; IV – à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei – Pena: reclusão, de 1 a 4 anos [expressões vagas, abertas, cabe tudo dentro, se não foi feita uma interpretação prudente];

Art. 22 – Fazer, em público, propaganda: I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social; II – de discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa; III – de guerra; IV – de qualquer dos crimes previstos nesta Lei – Pena: detenção, de 1 a 4 anos.

A competência para investigar crime contra a segurança nacional é da Polícia Federal e a competência para julgar é da Justiça Militar.

O termômetro das crises brasileiras está subindo. Está alcançando octanagem extrema. O impeachment está correndo aceleradamente. Moro, por ter divulgado incorretamente, ilegalmente, um conteúdo interceptado (licitamente, repita-se), pode ser processado pelo governo por crime contra a segurança nacional (a lei é extremamente vaga, repito). Se a prudência e o equilíbrio não prosperarem, de fato nossa democracia vai embora.

*É livre a divulgação deste Artigo, por qualquer meio ou veiculo.

Luiz Flávio Gomes
Luiz Flávio Gomes é professor e jurista, Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP. Exerce o cargo de Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Atuou nas funções de Delegado, Promotor de Justiça, Juiz de Direito e Advogado. Atualmente, dedica-se a ministrar palestras e aulas e a escrever livros e artigos sobre temas relevantes e atuais do cotidiano.